Finances News Hebdo : L’arbitrage et la médiation s’imposent comme des dispositifs qui font partie intégrante du système juridique dans les pays modernes. Quel état des lieux faites-vous sur l’utilisation de ces deux mécanismes au Maroc ?

Me Abdelhakim El Kadiri Boutchich : Le Maroc n'a pas avancé dans la mise en œuvre des nouvelles dispositions de la loi 95-17 sur l'arbitrage et la médiation conventionnelle, car la majorité des opérateurs économiques n’est pas consciente des avantages de ce nouveau dispositif. Cette situation est due à un manque de sensibilisation à travers les médias. Certains de ces opérateurs pensent que le recours à l'arbitrage pour résoudre leurs différends n'est qu'une perte de temps. Dès lors, afin de clarifier cette ambiguïté, il faut savoir que l'arbitrage est un moyen judiciaire privé régulé par l'État et l’ONU. Au contraire, l'arbitrage permet un gain de temps, la confidentialité des faits et la fiabilité de la procédure, dont la sentence est exécutoire dans les meilleurs délais et sans appel.   L'arbitrage est l'un des moyens de règlement des différends. Il est apparu avant l'avènement du pouvoir judiciaire, étant donné que ce dernier est un produit de la société moderne. Par exemple, l'histoire a prouvé que l'affaire Qabil et Habel (Cain et Abel) est le premier arbitrage qui a eu lieu sur terre. L'arbitrage est une procédure judiciaire spéciale et exceptionnelle pour le règlement des différends, et est considéré parmi les méthodes judiciaires contemporaines. C’est l'un des principaux piliers du système judiciaire en raison de sa confidentialité dans les procédures. A partir de là, je pense qu'il est nécessaire que la Cour arbitrale et le corps d’arbitre soient tenus au secret professionnel et la confidentialité des données du litige, qui est une condition sine qua non de l'arbitrage.

F.N.H. : Très attendue, la loi 95-17 relative à l’arbitrage et la médiation conventionnelle a été adoptée l’été dernier. Qu’apporte-t-elle concrètement au système juridique en matière de règlements de différends ?

Me A.E.K.B. : La loi 95-17 sur l'arbitrage et la médiation conventionnelle soulage généralement la pression sur le système judiciaire. En outre, selon une étude, il a été constaté que les opérateurs de la région de l’Oriental choisissent, lorsqu'un litige surgit, de faire appel à une juridiction compétente d’arbitrage plutôt que de perdre leur temps devant un tribunal d'État.

F.N.H. : Peut-on parler d’une véritable réforme ?

Me A.E.K.B. : Absolument, la loi 95-17 est une réforme judiciaire incontournable, qui va sans doute résoudre tous les problèmes dont souffre la juridiction étatique, notamment la lenteur des procédures, la divulgation des faits par les médias et les réseaux sociaux. Par ailleurs, les tribunaux recourent à un critère essentiellement économique pour qualifier l'arbitrage d'international. Toute transaction impliquant un flux transfrontalier de biens, de personnes, de fonds ou de services sera éligible à l'arbitrage international. Qualifier l'arbitrage d'international a plusieurs conséquences, car le système d'arbitrage international diffère du système d'arbitrage national. Selon les normes internationales, notamment la loi type de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) de l’ONU, l'arbitrage international est le résultat d'un litige dans un contrat économique international.

F.N.H. : Selon vous, cette nouvelle loi va-t-elle renforcer l’engouement des investisseurs pour les modes alternatifs de règlement des conflits ?

Me A.E.K.B. : L’arbitrage joue un rôle important dans la création de valeur ajoutée en matière d’investissement et l’instauration d’une assurance certaine aux investisseurs étrangers, vu que ce genre de mode alternatif est la volonté des parties, par laquelle elle désigne le tribunal ou le centre arbitral ainsi que les arbitres convenant à la nature de leur litige et la fixation du droit applicable. L'arbitrage en matière d'investissement est une procédure de règlement des différends entre investisseurs étrangers et pays d'accueil (également appelée règlement des différends entre investisseurs et États). La possibilité pour un investisseur étranger de poursuivre un pays d'accueil est une garantie pour lui.

F.N.H. : Aussi, devra-t-elle étendre le champ d’application de l’arbitrage ? Comment ?

Me A.E.K.B. : A présent, l’arbitrage statue sur tous les litiges commerciaux et civils et peut s’étendre aux différends diplomatiques et politiques, comme c’est le cas pour la Cour internationale de résolution des différends «Incodir» basée à Londres. Celle-ci a pu intervenir en tant qu’incitateur de paix auprès de certaines zones, comme le cas du Soudan où la Cour internationale a adressé aux parties prenantes du Soudan une lettre pour être désignée en tant que médiateur pour trouver une issue à leur impasse. Le tribunal arbitral rend une sentence qui lie les parties, sous certaines conditions. Ainsi, l'arbitrage permet de régler le litige, de sorte que la sentence arbitrale a autorité de l'ordonnance rendue dans la législation moderne. Et la décision rendue par l'instance arbitrale est considérée comme un acte du pouvoir judiciaire, mais elle ne jouit pas du pouvoir exécutif comme c’est le cas dans la justice publique, à moins qu'il ne lui soit annexé la partie du président de la juridiction compétente.

F.N.H. : Depuis des années, le Maroc s’est inscrit dans une politique d’ouverture dans ses relations économiques. En quoi cette loi va-t-elle améliorer l’investissement et le climat des affaires de manière plus générale ?

Me A.E.K.B. : Evidemment, le Maroc a connu depuis ces dernières années une ouverture sur l’économie étrangère. Pourtant, les investissements internationaux expliquent le manque de régulation institutionnelle en la matière, comme dans le cas du commerce international via l'intervention de l'Organisation mondiale du commerce. La qualité des normes interétatiques dans un secteur d'investissement étranger accroît le pouvoir d'arbitrage dans son rôle de véritable régulateur. De là, le tribunal arbitral vient dissiper les craintes des investisseurs étrangers, car il existe un lien entre l'arbitrage et les flux de capitaux. Le consentement à l'arbitrage en matière d'investissement peut être trouvé dans les accords d'investissement conclus directement entre le pays et l'investisseur étranger, ou il peut être contenu dans la législation nationale du pays d'accueil, comme la législation minière ou la législation sur l'investissement. La CNUCED tient à jour une liste de la grande majorité des instruments prévoyant le consentement du pays hôte à l'arbitrage en matière d'investissement, qui doit être consultée au début de tout différend potentiel pour voir si un investissement peut être envisagé. Toutefois, les risques d'investissement comprennent la mauvaise foi des parties. Par exemple, la répartition inéquitable des bénéfices, la violation des secrets commerciaux par une partie et l'utilisation d'informations confidentielles au profit de l'individu. Par conséquent, nous constatons que la plupart des investisseurs étrangers veulent, lors de la conclusion du contrat d'investissement, recourir en cas de litige à l'arbitrage international pour obtenir protection et garantie juridiques. Pourquoi l'arbitrage est-il choisi plutôt que le contentieux devant les tribunaux étatiques ? Et bien parce que la procédure arbitrale est plus fluide. Elle se caractérise par la confidentialité dans les traitements des litiges, la compétence des arbitres, la rapidité d'exécution des procès et des sentences; en plus l'investisseur aura une assurance en cas de traitement de ses litiges. Par ailleurs, les protections les plus courantes accordées aux investisseurs étrangers, et pour lesquelles il existe une quantité importante de jurisprudence en matière d'arbitrage accessible au public, comprennent la protection contre l'expropriation, la garantie d'un traitement honnête et équitable, le traitement national et le libre transfert de fonds.